Sammanfattning av domen

SÖKANDE
Varian Medical Systems International AG
Ombud: Advokaterna Johan Carle och Tomas Kjellgren samt jur. kand.
Sven Vaxenbäck
Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB
Box 1711
111 87 Stockholm
MOTPART
Kommunalförbundet Avancerad Strålbehandling, 222000-2097
Ombud: Advokaterna Anders Norlander och Sandra Brånstad
Ramberg Advokater AB
Box 7531
103 93 Stockholm
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
___________________
DOMSLUT
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 23 juni 2010 upphör härmed
att gälla.

Förvaltningsrättens bedömning

Annonseringen

Av punkten 36 i skälen till upphandlingsdirektivet framgår att syftet med
annonsering av upphandlingar på gemenskapsnivå är att främja en effektiv
konkurrens inom offentlig upphandling. Informationen i meddelandena
måste göra det möjligt för de ekonomiska aktörerna att avgöra om
upphandlingen intresserar dem. De behöver således tillräcklig information
om föremålet för upphandlingen.
Det är i målet ostridigt att Kommunalförbundet endast angett CPV-
referensnumret för Apparatur för radioterapi, mekanoterapi, elektroterapi
och sjukgymnastik fastän upphandlingen även avser delar som omfattas av
andra CPV-referensnummer.
Förvaltningsrätten finner att annat inte framkommit än att såväl
bolaget som övriga anbudsgivare på grundval av Kommunalförbundets
annonsering har förmått lämna fullständiga anbud i upphandlingen.

Bolaget har därför inte visat att det lider eller riskerar att lida skada genom
Kommunalförbundets nu påstådda brott mot unionsrätten och LOU.

Viktning av utvärderingskriterierna

Kammarrätten i Stockholm har i dom den 3 juli 2009 i mål 3014-09
funnit att en utvärderingsmodell där viktning skett i form av prispåslag
som satts i relation till kvalitetsbrister är förutsägbar och garanterar att
samtliga anbudsgivare behandlas lika och samtidigt får möjlighet till
nödvändig grad av insyn. De anbudsgivare som förekom i upphandlingen
fick antas vara kompetenta att göra erforderliga överväganden utifrån
vad som angetts i förfrågningsunderlaget och det måste ha legat i deras
intresse att erbjuda en i alla avseenden hög kvalitet för att komma i fråga
för tilldelning av kontraktet.

Mot bakgrund av vad kammarrätten uttalat enligt ovan samt då det varken
i förarbetena eller lagtexten närmare anges hur den inbördes viktningen
ska göras finner förvaltningsrätten att den av Kommunalförbundet valda
modellen med viktning angiven i monetära termer är förenlig med kraven
på inbördes viktning i LOU och unionsrätten. Som Kommunalförbundet
har anfört i målet är det dessutom möjligt att räkna fram den procentuella
viktfaktorn för respektive kriterium.

Fråga om utvärderingsmodellens förutsebarhet samt om modellen är ägnad att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet

Regeringsrätten har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att ett förfrågningsunderlag
ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av
detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid
upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att
den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud antas
som är ekonomiskt mest fördelaktigt. Regeringsrätten uttalade vidare att
även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt
utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU
och unionsrätten inte träds för när.

Förvaltningsrätten konstaterar att det, när en upphandlande enhet
tillämpar andra utvärderingskriterier än enbart pris, är ofrånkomligt att
kriterierna i viss mån bedöms subjektivt vid utvärderingen. Det är dock
av vikt att utrymmet för dessa subjektiva bedömningar inte blir så stort
att det inkräktar på kraven på öppenhet, förutsebarhet och likabehandling
eller någon annan grundläggande rättsprincip. Det finns inte heller något
uttryckligt krav i LOU eller i unionsrätten på att varje steg i en poängskala
ska beskrivas i ord i förfrågningsunderlaget. Den kvalitetsskala som
använts i upphandlingen får anses tillräckligt tydlig för att en initierad
anbudsgivare ska kunna lämna anbud med tillräcklig insikt om hur
utvärderingen kommer att göras.

Uppfyllande av skall-krav

Mot bakgrund av vad som framkommit i målet om möjligheterna att
behandla patienter även med den uppmätta bestrålningstiden finner
förvaltningsrätten redan med hänsyn härtill att bolaget inte visat att IBA:s
anbud inte skulle uppfylla skall-krav åtta. För övrigt har IBA offererat en
kortare bestrålningstid än vad som uppmättes. Det av Kommunalförbundet
uppställda skall-kravet kan heller inte, enligt förvaltningsrättens mening,
anses strida mot unionsrätten på det sätt bolaget gjort gällande eftersom det
tydligt framkommit att Kommunalförbundet har såväl avsikt som möjlighet
att kontrollera att kravet uppfylls. Att kravet ska vara uppfyllt redan vid
tidpunkten för avgivandet av anbudet har inte föreskrivits.

Utvärderingen

Förvaltningsrätten finner att den i förfrågningsunderlaget, punkt 2.1.2,
uppställda förutsättningen för utvärderingen, att förefintlig kapacitet och
funktionalitet som kan demonstreras i en klinisk miljö kommer att ges
dubbelt så stor tyngd i utvärderingsprocessen än sådan som ännu ej har
framtagits eller kontrollerats, endast avser de poster där så tydligt har
angivits. Förvaltningsrätten finner vidare att det endast för kriterium 1, 2,
19 och 27 har angivits att det ska preciseras om demonstration i ’clinical
setting’ är möjlig. Som förvaltningsrätten ovan konstaterat kan detta
förfarande inte anses strida mot unionsrätten då det tydligt framkommit
att Kommunalförbundet har såväl avsikt som möjlighet att kontrollera att
kriterierna uppfylls.

Begreppet ’clinical setting’

En ’clinical setting’ är en miljö avsedd för patientbehandling som enligt
Kommunalförbundets bedömning också kan användas för detta. Eftersom
parterna nu är överens om definitionen för ’clinical setting’ kan bristerna
i förfrågningsunderlaget inte anses så stora som bolaget gör gällande.
Kommunalförbundet anför vidare att IBA:s klinik i Essen tveklöst är
en ’clinical setting’, även om man vid anläggningen ännu inte börjat
behandla patienter.
Förvaltningsrätten finner inte att bolaget, mot vad Kommunalförbundet har
anfört, visat att IBA:s anläggning i Essen inte är en ’clinical setting’.

Utvärderingskriterier

Utvärderingskriterium 3

I målet har vidare framkommit att IBA angett en symmetri på 15 procent
och sedan, efter att förtydligande begärts från Kommunalförbundet,
angett att symmetrin är lägre än 15 procent. Mot bakgrund av att
dessa uppgifter är direkt avgörande för poängsättningen och därmed
utvärderingen av anbuden finner förvaltningsrätten att det inte är förenligt
med likabehandlingsprincipen att lägga IBA:s nya uppgifter till grund för
utvärderingen. Det rör sig alltså om en otillåten komplettering på det sätt
bolaget gör gällande. IBA:s anbud skulle rätteligen inte ha tilldelats mer än
2 poäng avseende detta kriterium.

Utvärderingskriterium 4

Förvaltningsrätten har ovan konstaterat att något krav på verifiering inte
uppställts avseende detta utvärderingskriterium. Vad som framkommit vid
Kommunalförbundets mätningar på annan energinivå föranleder inte att
poängsättningen, som baserats på IBA:s anbud, ska anses vara felaktig.
Förvaltningsrätten finner även att det faktum att IBA saknar mätningar
avseende ’gantry angle dependency’ har beaktats av Kommunalförbundet
vid poängsättningen.

Utvärderingskriterium 5

Förvaltningsrätten konstaterar att något krav på verifiering avseende detta
kriterium inte har uppställts i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten
finner vidare att bolaget inte förmått visa att IBA:s angivna värde
förutsätter användandet av strålmodifierande anordningar.

Utvärderingskriterium 7

Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att längden på ett svar inte
kan vara avgörande för poängsättningen. Avgörande måste i stället vara
att svaret tydliggör hur utrustningen uppfyller de uppställda kraven.
Förvaltningsrätten finner att kraven i utvärderingskriterium 7 får anses vara
tydliga, samt att Kommunalförbundet där bl.a. efterfrågat en beskrivning
av strålpositionsdetekteringssystemet i avsökningsnippeln för övervakning
av strålens position över hela fältstorleken. Bolagets svar kan, enligt
förvaltningsrättens mening, inte anses utgöra en sådan beskrivning. Annat
har således inte visats än att Kommunalförbundet har haft fog för sin
poängsättning av bolagets anbud avseende detta utvärderingskriterium.

Utvärderingskriterium 8

Förvaltningsrätten har ovan konstaterat att något krav på verifiering
inte uppställts avseende detta kriterium. Vad som uppmätts vid
Kommunalförbundets besök vid IBA, i dagsläget, spelar således ingen roll.
Det är det offererade värdet på 1 sekund som kommer att bli avtalsvillkor
och är vad IBA åtagit sig att prestera då den nu upphandlade anläggningen
tas i bruk, vilket inte kommer att ske förrän om några år.

Utvärderingskriterium 9

Såsom kriteriet har formulerats framgår att tiden för tillbakagång till ett
tidigare svepområdes energinivå bör vara så kort som möjligt (definierad
som dödtiden från strålens avstängning på en nivå till dess påslagning
på nästa). Förvaltningsrätten finner, framför allt p.g.a. att tiden för
tillbakagång definierats som dödtiden från strålens avstängning på en
nivå till dess påslagning på nästa, att kriteriet rimligen inte kan uppfattas
på annat sätt än att det avser tiden att gå tillbaka endast ett energilager.
Kriteriet uppfyller således erforderliga krav på tydlighet.

Utvärderingskriterium 13

Förvaltningsrätten konstaterar att det i utvärderingskriteriet
anges att protonanläggningen ska vara utformad så att behovet av
stråljusteringsanordningar minimeras. Detta krav innebär dock inget
förbud mot stråljusteringsanordningar. Mot bakgrund av detta samt
då det av kriteriet tydligt framgår att behandling ska kunna ske utan
att man beträder utrymmet mellan fälten finner förvaltningsrätten att
Kommunalförbundet inte handlat i strid mot transparensprincipen då man
beaktat att stråljusteringsanordningarna kan opereras automatiskt.

Utvärderingskriterium 18

Förvaltningsrätten har ovan konstaterat att något verifieringskrav inte
uppställts avseende detta kriterium. Det har därför inte visats annat än att
poängsättningen av IBA:s anbud är korrekt.

Utvärderingskriterium 19

Förvaltningsrätten konstaterar att utvärderingskriterium 19 är ett sådant
kriterium där krav på verifiering i ’clinical setting’ har uppställts. För att
ett anbud ska kunna erhålla full poäng krävs således att uppgiften i anbudet
kan verifieras i ’clinical setting’. Om uppgiften inte kan verifieras alls ska
inga poäng utdelas och om uppgiften endast kan styrkas i laboratoriemiljö
kan det endast tilldelas hälften så många poäng som om den kunnat
verifieras i ’clinical setting’.
Förvaltningsrätten finner att utvärderingskriteriets krav på att uppgiften ska
verifieras i ’clinical setting’ inte är detsamma som att den ska verifieras
i ’clinical use’. Vad som angetts i utvärderingsrapporten om att IBA:s
teknik inte är i ’clinical use’ är således inte detsamma som att IBA:s anbud
inte kunnat verifieras i ’clinical setting’. Som förvaltningsrätten tidigare
konstaterat har bolaget inte förmått visa att IBA:s anläggning i Essen
inte skulle utgöra en ’clinical setting’. Poängsättningen avseende detta
kriterium får därmed anses vara i sin ordning.

Utvärderingskriterium 21

Förvaltningsrätten har ovan konstaterat att något krav på verifiering inte
uppställts avseende detta kriterium. Vad som, i dagsläget, uppmätts vid
Kommunalförbundets besök vid IBA spelar således ingen roll. Det är det
offererade värdet på 70 sekunder som kommer att bli avtalsvillkor och är
vad IBA åtagit sig att prestera då den nu upphandlade anläggningen tas i
bruk, vilket inte kommer att ske förrän om några år.

Utvärderingskriterium 22

Förvaltningsrätten konstaterar att utvärderingskriteriet avser att fastställa
om någon stråljusteringsanordning används samt att strålbredder, antal
punkter och antalet energilager ska anges. Av utvärderingskriteriet framgår
vidare att antalet strålmodulatorer helst bör hållas på ett minimum.
Mot bakgrund av utvärderingskriteriets utformning är det, enligt
förvaltningsrättens mening, inte uteslutet att ett anbud tilldelas högsta
poäng även om en stråljusteringsanordning nyttjas. Det är inte visat att
poängsättningen skulle ha blivit felaktig i denna del.

Utvärderingskriterium 38

Förvaltningsrätten finner att bolaget inte förmått visa att poängsättningen
av IBA:s anbud avseende detta utvärderingskriterium är felaktig.

IBA:s offererade tillgänglighet

Förvaltningsrätten konstaterar att det inte av förfrågningsunderlaget
framgår att det uppställs något krav på att den offererade tiden för
klinisk verksamhet ska verifieras. Det är, enligt förvaltningsrättens
mening, dessutom svårt att lägga uppgifter om tillgängligheten för en viss
anläggning till grund för en bedömning av hur tillgängligheten kommer att
bli för en annan anläggning. Det är även den offererade tillgängligheten
som kommer att bli avtalsvillkor och är vad IBA åtagit sig att kunna
prestera då den nu upphandlade anläggningen tas i bruk. Det bör även
poängteras att det finns en vitesklausul kopplad till denna avtalspunkt
som inträder vid avvikelser från offererad tillgänglighet. Det faktum
att vitesklausulen endast motsvarar halva prispåslaget i förhållande till
avvikelse från maximal tillgänglighet medför ingen annan bedömning.

Kommunalförbundets kontakter med IBA

Förvaltningsrätten konstaterar att likabehandlingsprincipen innebär
att alla leverantörer ska behandlas lika och utan ovidkommande
hänsyn. Alla leverantörer ska således ges så lika förutsättningar som
möjligt. Det faktum att Kommunalförbundet besökt endast en av
anbudslämnarna i upphandlingen framstår som tveksamt med hänsyn
till likabehandlingsprincipen. Mot bakgrund av att Kommunalförbundet
obestritt angett att besöken hos IBA inte lett till att IBA erhållit högre
poäng än vad de hade erhållit enbart utifrån uppgifterna i anbudet utan
lägre antal poäng finner förvaltningsrätten emellertid att det inte är visat att
bolaget lidit skada.

Skaderekvisitet

Förvaltningsrätten har ovan konstaterat att Kommunalförbundet brutit mot
de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU vid poängsättningen av
IBA:s anbud avseende utvärderingskriterium 3. Detta utgör i sig en grund
för ingripande mot upphandlingen. För att ingripande mot upphandlingen
ska bli aktuellt krävs dock, som ovan nämnts, även att bolaget lidit eller
kan komma att lida skada.
Förvaltningsrätten har avseende utvärderingskriterium 3 funnit att IBA
tilldelats för hög poäng. Varje tappad poäng är vid utvärdering värd
266 667 euro, som läggs till det offererade priset. Förvaltningsrätten kan
emellertid inte finna annat än att IBA även med pristillägg för de poäng
som felaktigt tilldelats IBA skulle få ett lägre referenspris än vad bolaget
har. Vid detta förhållande är det inte visat att bolaget har lidit eller kan
komma att lida skada.

Slutsats

Bolaget har inte visat i målet att det finns grund för ingripande. Ansökan
ska därför avslås.
Domen kan överklagas.

Vad som händer nu är väl troligen att IBA slutligen får ordern därför man kan nog knappast förvänta sig en överklagan från Varian.
Det vore att slösa på tid och resurser utan motstycke.

MatsRG

Sammanfattning av domen

SÖKANDE
Lioness Therapeutics AB, 556801-2156
c/o Sumitomo Heavy Industries
Skaldevägen 61
167 73 Bromma
MOTPART
Kommunalförbundet Avancerad Strålbehandling
Ombud: Advokaterna Anders Norlander och Sandra Brånstad
Ramberg Advokater AB
Box 7531
103 93 Stockholm
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
___________________
DOMSLUT
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 29 juni 2010 upphör
härigenom att gälla.

Förvaltningsrättens bedömning

Talesrätt i målet

Förvaltningsrätten har först att ta ställning till om bolaget har talerätt i
målet. Kommunalförbundet har yrkat att bolagets ansökan ska avvisas då
bolaget inte lämnat anbud i upphandlingen och därmed inte kan anses lida
skada eller komma att lida skada till följd av tilldelningsbeslutet.
Av utredningen i målet framkommer att anbud inkommit från bl.a.
Sumitomo. Bolaget har i målet inlämnat såväl en fullmakt från Sumitomo
som ett representationsavtal mellan bolaget och Sumitomo som
visar bolagets rätt att representera Sumitomo i Kommunalförbundets
upphandling. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av detta att bolaget
har rätt att ansöka om överprövning av upphandlingen.

Tillstånd att lämna offert jämledes lag om strålsäkerhet

Av utredningen i målet framgår att Strålsäkerhetsmyndigheten uttalat att
den inte kan kräva att en leverantör har tillstånd redan i samband med
inlämnande av offert. Mot bakgrund av detta och vad som anförts om
att det inte finns någon aktör som i dagsläget har samtliga erforderliga
tillstånd finner förvaltningsrätten att Kommunalförbundet inte brutit mot
LOU genom att tilldela IBA kontraktet trots att IBA saknat erforderliga
tillstånd.

Besök av Skandion endast på IBA-anläggningar

Det faktum att Kommunalförbundet besökt endast en av anbudslämnarna
i upphandlingen kan, enligt förvaltningsrättens mening, innebära ett
brott mot likabehandlingsprincipen. Den detalj som Kommunalförbundet
velat verifiera vid besöket har inte varit avgörande för utfallet.
Förvaltningsrätten anser därför att bolaget inte visat att det lidit eller kan
komma att lida skada av Kommunalförbundets agerande.

Utvärderingskriterier och poängsättning mm

Bolaget har inte lämnat in något underlag som styrker påståendet att IBA
inte kan uppnå den extraktionseffektivitet (i utvärderingskriterium 6).
Bolaget har således inte visat att IBA:s anbud är felaktigt.

Förvaltningsrätten finner att man i vart fall rörande poängsättningen av utvärderingskriterium 3
kan ifrågasätta om poängsättning med decimaler är förenlig med vad
som angetts i förfrågningsunderlaget. Då det endast rör sig om ett fåtal
utvärderingskriterier och utslaget av den felaktiga poängsättningen därmed
måste anses mycket begränsat finner förvaltningsrätten emellertid att
bolaget inte lidit eller kan komma att lida skada till följd av den felaktiga
poängsättningen.

Utvärderingen av service och responstid, acceptansprovning samt utbildning

Förvaltningsrätten gör följande bedömning. När det gäller frågan om
service och responstid finner förvaltningsrätten att bolaget inte, mot
Kommunalförbundets bestridande, visat att den personal de har på plats,
har tillräcklig kunskap om programvarusupport för att motivera en annan
poängsättning av detta utvärderingskriterium. Vad gäller frågan om
acceptansprovning och utbildning finner förvaltningsrätten att bolaget, som
endast hänvisat till att Kommunalförbundet självt borde angett kraven för
detta, inte förmått visa att poängsättningen av Sumitomos anbud rörande
dessa kriterier varit felaktiga.
Bolaget har således inte visat att det finns grund för ingripande mot
upphandlingen. Inte heller vad bolaget anfört om att vissa av IBA:s svar
borde ha ifrågasatts samt om antalet anläggningar som tagit den i målet
aktuella teknologin i bruk föranleder någon annan bedömning.

Slutsats

Lioness ansökan om överprövning ska således avslås.

Detta beslut går att överklaga och hur det går med det lär vi få veta inom kort!

MatsRG

Dvs IBA har nu fått ordern och så småningom kan kliniken stå på plats!

Mer information kommer om motiven för domen.

MatsRG